Zorla çalıştırma ve angarya yasağının kapsamı ve genel ilkeleri hk.
Gerçekleştirilen otopsiler karşılığında önce ücret ödenmemesi, açılan dava üzerine de yetersiz ücret ödenmesi angarya yasağı kapsamında değerlendirilmemiştir. -8 üyenin karşı oy gerekçesi-
Zorla çalıştırma ve angarya yasağının kapsamı ve genel ilkelerine yer verilen AYM bireysel başvuru kararındaki (Yasemin Balcı [GK], B. No: 2014/8881, 25/7/2017) ilgili kısımları değerlendirmenize sunmak isterim. Kalın puntoyla belirtilen kısımları dikkat çekmek amacıyla vurguladım.
i. Zorla Çalıştırma ve Angarya Yasağının Kapsamı ve Genel İlkeler
62. Anayasa’nın 18. maddesinin birinci fıkrasında hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı belirtilmiş, angarya yasaklanmış; ikinci fıkrasında ise zorla çalıştırma kapsamında olmayan hâller sayılmıştır. Buna göre;
-Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar,
- Olağanüstü hâllerde vatandaşlardan istenecek hizmetler,
- Ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları zorla çalıştırma sayılmaz.
63. Zorla çalıştırmaya ilişkin ne Anayasa'da ne de gerekçesinde bir tanım bulunmaktadır. Ancak "zorla çalıştırma" kavramının sözel anlamından yola çıkıldığında çalıştırılmanın zora (cebre) dayalı olması gerektiği anlaşılmaktadır. Zor, eylemin iradiliğini ortadan kaldıran dışsal bir unsur olup daha üstün bir iradenin buyurmasının varlığına işaret eder. Zor kullanımından söz edilebilmesi için buyuran iradenin buyurulan iradeyi edilgenleştirmesi gerekir. Dolayısıyla zora dayalı çalıştırma, bir kimsenin serbest iradesi bulunmadan çalıştırılmasıdır. Öte yandan zor (cebir) kavramı, yaptırım tehdidinin varlığını şart kılar. Esasında bir buyurmanın zorakilik vasfını kazanması, yaptırım tehdidi ile desteklenmiş olması sayesindedir. Yaptırım tehdidi içermeyen buyurmalar, zora dayalı olma vasfını taşımaz. Bu durumda yaptırım tehdidini içermeyen buyurmaya dayalı çalıştırmanın zoraki/cebri olduğunun kabulü imkânsızdır. Sonuç olarak zorla çalıştırmanın kişinin iradesi dışında ve yaptırım tehdidi altında çalıştırılması biçiminde tanımlanması mümkündür.
64. Nitekim 29 No.lu Sözleşme’nin 2. maddesinde zorla çalıştırma “herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetler” biçiminde tanımlanmıştır. Bu Sözleşme'ye göre de zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir.
65. Yaptırım kavramıyla sadece ceza hukukundaki dar ve teknik anlamdaki ceza değil her türlü adli, idari ve hukuki yaptırımlar kastedilmektedir. Bu bağlamda hürriyeti bağlayıcı cezalar ile adli ve idari para cezaları ve diğer idari yaptırımların yanında tazminat ve cezai şart gibi hukuki yaptırımlar da zorla çalıştırma tanımında yer alan yaptırım kavramına dâhildir. Olayın somut koşulları çerçevesinde kişinin işini kaybetme korkusunun dahi bir yaptırım tehdidi olarak yorumlanması mümkündür. Ancak hizmetin yerine getirilmesinin bunu zorunlu kılan bir hukuksal yükümlülüğün varlığına dayanması tek başına söz konusu hizmetin zorla çalıştırma veya angarya olduğu sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli değildir. Bu noktada hizmet yükümlüsünün rızasının varlığı büyük önem kazanmaktadır. İlgilinin kendi rızasıyla kabullendiği bir hizmetin yerine getirilmesi hususunda yasal zorunluluk bulunması bu hizmeti zorla çalıştırma veya angarya hâline getirmez. Zira bu hâlde kanunda öngörülen çalışma zorunluluğu, ilgilinin serbest iradesiyle bir sözleşme akdetmiş olması veya bir statüye girmiş bulunmasının doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.
66. Bu bakımdan olağan görev kapsamında tanımlanan veya açıkça tanımlanmasa bile öngörülebilen işlerde rızanın bulunduğu varsayılabilir. Bu bağlamda gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka tabi olarak çalışan kişilere öngörülemeyen ve öngörülmesi de mümkün olmayan bir iş veya görev yüklenmedikçe rızanın bulunmadığı öne sürülemez.
67. Bunun yanında alanında uzman olan kişilerin mesleklerini icra edebilme yetkisi kazanabilmesi için veya mesleklerinin icrası sırasında sosyal dayanışma anlayışının bir gereği olarak birtakım hizmetlerle yükümlü kılınmaları, uzmanlık alanlarıyla ilgili olmak ve aşırı külfet yüklememek kaydıyla zorla çalışma veya angarya olarak değerlendirilemez. Ancak bu şekilde çalışma zorunluluğu getirilen (uzman) kişiye ölçüsüz bir külfet yüklenmesi durumunda Anayasa'nın 18. maddesinin sınırlarının aşıldığı sonucuna ulaşılabilir. Bu kişilere ölçüsüz bir külfet yüklenip yüklenmediğinin tespitinde bunlara ücret ve benzeri menfaatlerin sağlanıp sağlanmadığı ve yapılması zorunlu kılınan hizmetin bunların mesleki gelişim ve kariyerlerine bir katkısının bulunup bulunmadığı hususları göz nünde bulundurulmalıdır.
68. Anayasa'nın 18. maddesinde, Sözleşme'nin 4. maddesi ile 29 No.lu Sözleşme'nin 2. maddesinden farklı olarak "zorla (cebri) çalıştırma" ve "zorunlu çalışma" yerine "zorla çalıştırma" ve "angarya" kavramlarına yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma biçiminde tarif edilmiştir. Anayasa Mahkemesince yapılan bu tanım, angaryanın geleneksel konseptiyle uyarlıdır. Zira angarya tarihsel süreç içinde bir kimsenin emeğinden karşılıksız yararlanmanın yanında başkasına ait bir taşınır veya taşınmaz malın -özellikle cezalandırma aracı olarak- bedelsiz bir şekilde kullanılması ve bunların her türlü semerelerinden yararlanılması durumunu da kapsayacak şekilde anlamlandırılmıştır. Ancak anayasal sistemimiz içinde mal varlığı hakları mülkiyet hakkı kapsamında ayrıca ve özel olarak koruma gördüğünden mallardan karşılıksız yararlanma olgusunun angarya yasağı kapsamında değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasa'nın 18. maddesinde sözü edilen angarya kavramının sadece emekten karşılıksız yararlanma durumunu kapsadığının kabulü gerekir.
69. Angaryada da zorla çalıştırmada olduğu gibi kişinin ceza tehdidi altında ve iradesi dışında çalıştırılması söz konusudur. Ancak angaryada zorla çalıştırmadan farklı olarak çalıştırılana ücret de ödenmemekte veya bariz bir şekilde düşük ücret ödenmektedir. Buna göre “zorla çalıştırma” ile “angarya” arasındaki fark, yaptırım tehdidiyle desteklenen irade dışı çalıştırma karşılığında ücret ödenip ödenmeyeceği hususundadır. İrade dışı çalıştırmada ücret ödeniyorsa “zorla çalıştırmadan”, ücret ödenmiyor veya ödenen ücret bariz bir şekilde düşük ise “angarya”dan söz edilebilir.
70. Zorla çalıştırma ve angarya yasağı mutlak bir hak olup sınırlandırılması mümkün değildir. Anayasa'nın 18. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan durumlar, birer sınırlama sebebi olmayıp zorla çalıştırma ve angarya yasağının kapsamı dışında bırakılan hâlleri ifade etmektedir. Bu itibarla (1) hükümlü ve tutukluların şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlü veya tutuklu bulundukları süreler içinde çalıştırılması, (2) vatandaşların olağanüstü hâllerde çalıştırılması, (3) vatandaşların ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlık ödevinin bir gereği olarak bedenî ve fikrî emeklerinden yararlanılması müdahale/sınırlandırma olarakgörülemez. Anayasa koyucu tarafından bu hâller hakkın norm alanı dışında bırakılmıştır. Dolayısıyla somut olaylarda bu üç durumun varlığıyla ilgili olarak yapılacak bir inceleme müdahalenin gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik değil çalıştırmanın hakkın/yasağın kapsamı dışında kalıp kalmadığına ilişkin olacaktır.
71. Bununla birlikte "zorla çalıştırma ve angarya yasağı" kapsamına giren çalıştırmalar ile "ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları"nın birbirinden ayrılması her zaman kolay olamayabilmektedir. Zira vatandaşlık ödevinin gerektirdiği çalışmaların zora dayalı olması mümkündür. Anayasa koyucu bunları, kişinin vatandaşlık bağıyla bağlı olduğu ülkesine sadakatin bir gereği olarak ifası gereken ödevler biçiminde değerlendirmiş ve zorunlu çalışma kapsamında görmemiştir. Ancak bu durumda dahi kişiye vatandaşlık ödevinin gerektirdiğinden daha fazla ve ölçüsüz bir külfet yüklenmesi hâlinde öngörülen çalışmanın zorla çalıştırma veya angarya olarak görülmesi mümkündür. Kişiye yüklenen külfetin ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkenin içinde bulunduğu ihtiyacının mahiyeti, öngörülen vatandaşlık ödevinin niteliği, bedenî veya fikrî çalışma yükümlüsüne sağlanan avantajlar birlikte göz önünde bulundurulur.
AYM Genel Kurulu tarafından angarya yasağının ihlal edilmediğine karar verilen bir bireysel başvuru kararında 8 üyenin yazdığı karşı oy gerekçesinin ilgili kısımlarını değerlendirmenize sunmak isterim.
(Yasemin Balcı [GK], B. No: 2014/8881, 25/7/2017)
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, gerçekleştirdiği otopsiler karşılığında kendisine önce hiçbir ücret ödenmemesinin, açtığı dava üzerine de yetersiz ücret ödenmesinin zorla çalıştırma ve angarya yasağına aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Mahkememiz çoğunluğu zorla çalıştırma ve angarya yasağının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
4. Somut olaya bakıldığında, 2/11/2001 ile 20/6/2003 tarihleri arasında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine adli tıp uzmanı olarak toplam yüz dört otopsi yapan başvurucuya önce hiçbir ücret ödenmediği, açılan dava sonucu da söz konusu dönemler için toplam 765, 14 TL bilirkişi ücreti ödendiği görülmektedir. Başka bir ifadeyle başvurucuya sonradan otopsi başına 7,36 TL düşecek şekilde bir ödeme yapılmıştır. Başvurucu ise Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi ve Türk Tabipler Birliği Eskişehir-Bilecik Tabip Odası gibi ilgili meslek kuruluşlarından alınan tarifelerden en düşüğü dikkate alındığında bile bir otopsi için ortalama 150 TL (toplam 15.600 TL) ödenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
5. Mahkememiz çoğunluğu başvurucuya yüklenen yükümlülüğün, uzmanlık alanıyla ilgili olması, başvurucunun mesleki anlamda yetişmesine katkı yapması ve kendisine aşırı bir külfet yüklememesi nedeniyle zorla çalıştırma ve angarya yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır (§§ 78-79). Başvurucu tarafından gerçekleştirilen otopsilerin bu konuda uzman olan başvurucunun uzmanlık alanıyla ilgili olduğu ve mesleki gelişimine katkı sağladığı tartışmasızdır. Bu anlamda otopsi yapmanın mesleki gelişim bakımından sağladığı avantajların başvurucuya yüklenen külfeti bir ölçüde hafiflettiği söylenebilir. Ancak, bu durum başvurucuya orantısız bir külfet yüklenmediği sonucuna ulaşılabilmesi için yeterli değildir. Başvurucuya yüklenen külfetin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde, otopsilerin sayısının ve başvurucuya ücret ödenip ödenmediği hususunun da dikkate alınması gerekmektedir.
6. Başvurucu yaklaşık yirmi aylık süre zarfında tek başına veya diğer adli tıp uzmanlarıyla birlikte toplam 104 adet otopsi gerçekleştirmiştir. Nispeten kısa denebilecek bir zaman aralığında bu sayıda otopsinin yapılmış olmasının, sağlanan mesleki avantajların değerini önemli ölçüde azalttığı ve artık otopsiyi, mesleki yarar ve tecrübe elde edilebilecek bir faaliyet olmaktan uzaklaştırarak bedensel ve zihni olarak yorucu bir uğraşıya dönüştürdüğü söylenebilir. Başvurucunun gerçekleştirdiği otopsilerin sayısal anlamda çokluğunun gözden uzak tutulmaması gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Steindel/Almanya kararında, özel muayenehanesinde mesleğini yürüten göz doktoruna acil serviste çalışma zorunluluğu getirilmesinin "zorunlu çalışma" olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşırken başvurucunun acil servis hizmetinin sadece üç ayda altı gün olmasını da dikkate almıştır (Steindel/Almanya (k.k.), B.No: 29878/07, 14/9/2010).
7. Anayasa’da bilirkişilik hizmeti karşılığında her durumda ücret ödenmesini zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığından otopsi yapan adli tıp uzmanı bilirkişiye ücret ödenmesinin anayasal bir mecburiyeti ifade etmediği açıktır. Ancak bir bilirkişilik faaliyeti olarak görülen otopsinin mevzuatımızda ücrete tabi tutulduğu bilinmektedir. Nitekim olay tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 77. maddesine göre “Ehlihibre tarifeye göre kaybettiği vakit için alacağı tazminattan başka tetkikat ve seyahat masraflarını ve çalışmasiyle uygun ücretini alır.” Ayrıca, 14/2/1984 tarihli ve 18312 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 17. maddesinin (f) bendine göre “Bilirkişilik görevi ile görevlendirilen adli tıp uzmanına mesaisine karşılık Cumhuriyet savcılığınca suç üstünden, tabip odalarından sorularak bir ücret tensip edilir.” Öte yandan otopsi yapmak üniversitede görevli adli tıp uzmanı bir akademisyenin uzmanlık alanıyla ilgili olsa da bunun uzmanlığın zorunlu bir sonucu olduğuna, dolayısıyla bu hizmet nedeniyle kişiye ayrıca ücret ödenmeyeceğine dair bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
8. Türk hukukunda bilirkişiliğin ücret karşılığı yapılan hizmet olarak düzenlendiği dikkate alındığında başvurucuya 2001-2003 yılları arasında gerçekleştirdiği otopsiler karşılığında ücret ödenmemesi, bilahare 2006 yılında açtığı dava sonucunda otopsi başına 7,36 TL düşecek şekilde bir ödemenin yapılması, otopsi yapma yükümlülüğü getirilmek suretiyle başvurucuya yüklenen külfeti, aynı hizmeti sunan diğer adli tıp uzmanı bilirkişilere nazaran ağırlaştırmıştır.
9. Gerçekten de yapılan otopsiler karşılığı sonradan başvurucuya yapılan ödemelerin oldukça düşük olduğu görülmektedir. Adli Tıp Kurumunca 7/6/2017 tarihli ve 6696 sayılı yazıyla gönderilen 2011 yılı fiyat listesinden otopsi ücretinin 390 TL olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucu tarafından bireysel başvuru dilekçesine eklenen belgelerden, başvurucunun 2011 yılında gerçekleştirdiği bazı otopsiler için Cumhuriyet savcısı tarafından otopsi başına 150 TL takdir edildiği görülmektedir. Buna göre başvurucu lehine hükmedilen otopsi başı 7,36 TL'nin emsallerine nazaran oldukça düşük olduğu aşikârdır.
10. Öte yandan otopsilerin 2/11/2001 ile 20/6/2003 tarihleri arasında gerçekleştirildiği gözetilerek ücret takdiri yapıldığı düşünülse de yaklaşık sekiz ila on yıl gecikmeli olarak ödenen ücretin 2001, 2002 ve 2003 yılı rayiçleri esas alınarak takdir edilmesi adalet ve hakkaniyetle de bağdaşmaz. Nitekim Mahkememiz tam da bu gerekçelerle başvurucuya yüklenen külfetin ölçüsüz olduğuna, ödenen ücretin “emek ve mesaisini karşılayacak mahiyette olmadığına”, bu nedenle mülkiyet hakkına yapılan bu ölçüsüz müdahalenin ihlal teşkil ettiğine oybirliğiyle karar vermiştir (§§ 97-98).
11. Diğer taraftan başvuruya konu çalışma süresi yaklaşık yirmi ay gibi nispeten uzun bir süre devam etmiş, bu süre içinde başvurucu nispeten fazla sayılabilecek sayıda toplam 104 adet otopsi gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla başvurucunun uzun süre devam eden ve çok sayıda otopsi yapılmasını içerecek şekilde çalışma yapmaya zorlanması, bu çalışmasının karşılığı olarak kendisine yıllar sonra ve emsallerine göre bariz bir şekilde düşük ücret ödenmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvurucuya otopsi hizmeti nedeniyle yüklenen külfetin ölçüsüz olduğu, bu nedenle somut olayda başvurucu tarafından yapılan bilirkişilik görevinin angarya niteliği kazandığı anlaşılmaktadır.
12. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 18. maddesinde güvenceye alınan angarya yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluğun bu konudaki kararına katılmıyoruz.